Todos entendemos que no es lo mismo un delito consumado que un delito cometido en grado de tentativa. Refiriéndome a un antiguo caso en el que ejercí la defensa, abordo los distintos tipos de tentativa y su influencia en la determinación de la pena, a modo de conclusión.

A continuación os dejo con un fragmento de Roj: SAP MU 1494/2014 – ECLI: ES:APMU:2014:1494, sentencia a la que me refería en una anterior publicación, respecto del dolo eventual.

“En el caso presente en el procesado sirviéndose de un cuchillo de cocina con mango de madera y con hoja de 15 centímetros y muy afilado, dirige un ataque al cuello del perjudicado causándole un corte. Esta grave lesión hubiera sido mortal de no ser porque el corte practicado en región antero-lateral externa izquierda del cuello, quedó circunscrita corte de piel, sin compromiso orgánico, habiendo informado que dicha herida en el cuello, los médicos forenses, “no supone riesgo para la perdida de la vida del informado, no obstante en el cuello tiene una localización anatómica donde se encuentran grandes vasos y órganos vitales que de haber sido la herida más profunda si hubiere tenido riesgo para la salud del informado”, de ahí que en muchas ocasiones se nos ha planteado este problema de si en un caso concreto hubo intención de matar o sólo de lesionar. Con cierta frecuencia cuando se trata de agresiones por medio de arma blanca (navaja, cuchillo u otro instrumento semejante), en que hemos de aplicar al supuesto examinado la prueba de indicios, ante la ausencia de prueba directa y la precisión de determinar si existió o no tal ánimo mediante un juicio de inferencias a partir de aquellos datos objetivos previamente acreditados. En estos casos esta sala ha dicho a veces que, en definitiva, hemos de tener en consideración dos elementos objetivos como hechos básicos en la mencionada prueba de indicios: 1º) La clase de arma utilizada, el cuchillo de cocina ya referido; 2º) El lugar del cuerpo elegido para el mencionado golpe, que ha de ser una zona vital, como lo es el cuello donde se albergan órganos cuya lesiónpuede determinar la pérdida de la vida humana y 3º) La persistencia en la agresión por parte del procesado, que continua con el cuchillo agredirlo en el abdomen. Pues bien, de conformidad con esta doctrina jurisprudencial, la Sala declara que no le cabe duda alguna sobre la concurrencia del “animus necandi”, en definitiva, concurre claramente el tipo subjetivo del delito de homicidio intentado de los artículos 138 y 16 del Código Penal , ante la aceptación del acusado del probable resultado de muerte que pudiera derivarse de su acción. Es más, debe destacarse que concurren los elementos de idoneidad del arma empleada, un cuchillo de 15 centímetros de hoja, apto para matar; la Sentencia Tribunal Supremo núm. 625/2004 (Sala de lo Penal), de 14 mayo (Ponente Maza Martín), aprecia que “existe “animus necandi” en la utilización de armas en la agresión, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado, indica ya de por sí y sin necesidad de acudir a otros argumentos, una intención, siquiera eventual, de acabar con la vida de quien sufre esos impactos”. En definitiva, el acusado llevó a cabo todos los actos objetivamente necesarios para causar la muerte de Pio pero ésta no se produjo, resultando la tentativa inacabada.

El art. 62 del C.P. establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: el “peligro inherente al intento” y el “grado de ejecución alcanzado”. La diferencia con respecto al C. Penal de 1973 estriba en que, mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dosgrados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito consumado (art. 52.1 ), y en lafrustración, por el contrario, sólo podía rebajarse en un grado (art. 51 ), en el actual art. 62 se permite una mayorflexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en unoo dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el “peligro inherente al intento”, descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también. Atendiendo pues al criterio central del peligro, que es el que proclama el Código Penal, parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada, y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos en los supuestos en que nos hallemos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos. Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que su grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado. Ciñéndonos al supuesto que se juzga, es claro que se está ante una tentativa inacabada, como ya ha sido declarada, por todo lo cual, se considera correcta la reducción de la pena en dos grados por la tentativa de homicidio, y concurriendo dos atenuantes es por lo que procede rebajar en un grado mas, quedando, pues teniendo en cuenta las circunstancias personales del procesado así como la ejecución de los hechos declarados procede individualizar las penas a imponer; por el delito de homicidio tentado la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena , y por el delito de lesiones la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena”.

En este caso, la tentativa del condenado era idónea, puesto que, teniendo por probado la Sala el animus necandi, el cuchillo del que se valió del acusado era instrumento lo suficientemente apto para producir la muerte de su víctima. Era un arma adecuada y el acusado estuvo cerca de alcanzar órganos o partes vitales, por eso puede hablarse de tentativa idónea. Sin embargo, no alcanzó órgano vital, de ahí que se trate de tentativa inacabada. De haber alcanzado órgano vital y, a pesar de eso, no haberle producido la muerte, estaríamos ante una tentativa acabada.